Prestación del consentimiento mediante el uso de firmas digitalizadas

Empieza a ser frecuente que se recabe nuestro consentimiento en contratos de entidades financieras rubricando con firmas manuscritas digitalizadas en tableta, en sustitución de las anticuadas firmas manuscritas en papel. Al firmar en el dispositivo que captura nuestro trazo, la entidad lo asocia con el clausulado concreto al que nos vincula, logrando así la perfección del contrato.

De acuerdo con la vigente normativa la perfección del contrato debe realizarse sin incurrir en alguna de las causas nulidad contractual.

Entre los requisitos formales podrían considerarse los siguientes (i) disponibilidad de determinada información con carácter previo a la formalización, (ii) acreditar la prestación del consentimiento en relación al pacto que se predispone y (iii) simetría probatoria entre al consumidor y la entidad respecto al instrumento acreditativo de la existencia del pacto formalizado.

Acreditación de la emisión de declaraciones de voluntad

Para que los actos humanos produzcan efectos jurídicos es necesaria la manifestación de voluntad del actuante mediante signos que se puedan considerar expresivos de esta manifestación.

La declaración de voluntad es uno de los elementos esenciales de todo negocio jurídico y piedra angular del sistema del negocio jurídico.

Puede existir un negocio jurídico formado por varias declaraciones de voluntad, y puede estar integrado también por otros elementos reales o formales.

Existen declaraciones de voluntad que no llegan a constituir negocios jurídicos (al igual que no todos los actos jurídicos -que presuponen una voluntad-, constituyen negocios jurídicos)

Son declaraciones de voluntad, pero no negocios, la mayor parte de los actos de ejercicio de un derecho frente a otro -v. gr., requerimiento de pago, ejercicio de una facultad de optar, …

La manifestación de voluntad puede ser:

  • Expresa, ya mediante un lenguaje, verbal o escrito, ya mediante signos inequívocos o conducta expresiva del declarante.
  • Tácita, que se infiere de hechos concluyentes (facta concludentia). Nuestro Código Civil recoge la idea de las declaraciones tácitas de voluntad (aceptación de la herencia -art. 999-; condonación de la deuda -art. 1.187-; confirmación del contrato anulable -art. 1.311-; tácita reconducción -art. 1.566-; mandato -arts. 1.710 y 1.735-).
  • Presunta, que resulta, por precepto legal, de hechos no concluyentes (Por ejemplo,  se entiende aceptando el albaceazgo si el albacea no se excusa dentro de los seis días -art. 898-; revocación presunta del testamento cerrado -art. 742-; condonación de la deuda -arts. 1.118, 1.189 y 1.191-).

Entre las formas de acreditar la declaración de voluntad cabe citar las firmas de los intervinientes de un contrato.

Aunque es la forma más extendida, no es ajena a la controversia, dado que la aportación de documentos rubricados con firma manuscrita en los procedimientos judiciales ha ocasionado impugnaciones en as que se alegaba la manipulación de los documentos firmados o la aportación de documentos falsificados, incluyendo la falsificación de las firmas manuscritas.

Si la persona a la que se atribuye una firma sostiene que no es la suya, podrá solicitar se practique una prueba pericial caligráfica, en la que se comparará la firma impugnada con otra indubitada del mismo autor.

También es cierto que aunque no hay definción legal de firma manuscrita, si existe una definición jurisprudencial, aunque se ha quedado algo antigua del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 6516/1997 de 3 de noviembre de 1997  que define la firma manuscrita:

La firma es el trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice. Aunque la firma puede quedar reducida, sólo, a la rúbrica o consistir, exclusivamente, incluso, en otro trazado gráfico, o en iniciales, o en grafismos ilegibles, lo que la distingue es su habitualidad, como elemento vinculante de esa grafía o signo de su autor. Y, en general, su autografía u olografía, como vehículo que une a la persona firmante con lo consignado en el documento, debe ser manuscrita de puño y letra del suscribiente, como muestra de la inmediatez y de la voluntariedad de la acción y del otorgamiento.

La definición establece reglas para determinar el valor de las firmas manuscritas y determinar la vinculación del firmante con lo firmado.

En relación a la capacidad identificativa de  las firmas manuscritas digitalizadas, queda claro el hecho de que el trazado gráfico sea capturado digitalmente no desvirtúa la condición manuscrita del mismo. Se crea también con los movimientos de la mano del firmante y definitivamente puede llegar a trasladar rasgos de su personalidad que le identifiquen unívocamente y que permitan el cotejo de ese trazado gráfico con otros digitalizados e  indubitados del mismo autor.

Ademas, no es lo mismo el cotejo de un simple trazo, a que este incluya también el análisis de datos asociados a la creación de la firma; velocidad, presión e inclinación

Dichos datos, igual que sucede con las firmas manuscritas plasmadas en papel que pueden analizarse con un microscopio, aportan información valiosa para que el cotejo se desarrolle científicamente.

Es común que en el mercado se denomine a los procedimientos que también capturan estos datos como biométricos, dado que recogen la medida de parámetros que se vinculan con elementos intrínsecos del firmante, como en este caso, su forma propia de actuar al firmar.

Cuando las firmas manuscritas se plasman en papel la vinculación del firmante con lo firmado se establece en el soporte, cuando se realizan sobre tableta, la vinculación se realiza con ayuda de la criptografía.

Sobre la voluntariedad, elemento clave de la prestación del consentimiento,  la rúbrica de un documento precisa una acción expresa por parte del firmante.  Mientras firma. el firmante es consciente de que firma.

Además, la firma manuscrita, en papel o en tableta, es una firma inmediata en la que el firmante aporta su impronta, lo que la diferencia de una firma mediata como la que supondría usar un sello de caucho o un cetificado digital en una fima electrónica.

Un aspecto relevante es que la capacidad de acreditar de forma robusta la vinculación entre el firmante y lo firmado, o que el firmante no es quien se señala en el documento a “sensu contrario”, debe estar al alcance de las dos partes en lo que se denomina “simetría probatoria”.

La referencia a la sentencia del alto tribunal sería incompleta si no se incluyeran otras afirmaciones de la misma sentencia:

Pero la firma autógrafa no es la única manera de signar, pues hay otros mecanismos que, sin ser firma autógrafa, constituyen trazados gráficos, que asímismo conceden autoría y obligan. Así, las claves, los códigos, los signos y, en casos, los sellos con firmas en el sentido indicado. Y, por otra parte, la firma es un elemento muy importante del documento, pero, a veces, no esencial, en cuanto existen documentos sin firma que tienen valor probatorio (como son los asientos, registros, papeles domésticos y libros de los comerciantes).

En consecuencia, aunque, al igual que en el caso de los documentos comunes, puede haber documentos electrónicos sin firma, el documento electrónico (y, en especial, el documento electrónico con función de giro mercantil) es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente puede ser sustituída, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos, barras, claves u otros atributos alfa-numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de su autoría y la autenticidad de
su contenido.

Por lo tanto, si se dan todas las circunstancias necesarias para acreditar la autenticidad de los ficheros electrónicos o del contenido de los discos de los ordenadores o procesadores y se garantiza, con las pruebas periciales en su caso necesarias, la veracidad de lo documentado y la autoría de la firma electrónica utilizada, el documento mercantil en soporte informático, con función de giro, debe gozar, como establece el artículo 76.3.c) del Reglamento de 1995, de plena virtualidad jurídica operativa…».

Continuando el análisis y para determinar si las firmas digitalizadas pueden ser consideradas como firmas electrónicas, conviene analizar la vigente Ley 59/2003 de firma electrónica (LFE) que, en breve plazo cederá el paso a lo dispuesto en el Reglamento Europeo UE 910/2014 (EIDAS).

En su artículo 3.1 dice: La firma electrónica es un conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.

De la definición surge de entrada la duda de si las firmas digitalizadas pueden ser  consideradas como datos y más concretamente como datos de creación de firma. Para ello en primer lugar acudimos al apartado 1º del artículo 24 de la LFE, que dice:

Los datos de creación de firma son los datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas que el firmante utiliza para crear la firma electrónica.

La definición se ha llevado a cabo para que la propia firma manuscrita pudiera encajar en ella y no predetermine la tecnología a utilizar (que, en muchs casos será la criptografía de clave públca).

La pregunta que se suscita es si los datos que conforman una firma digitalizada pueden ser considerados datos únicos. Para ello habrá que interpretar la voluntad del legislador cuando se refiere a ellos. En la definición de firma electrónica del artículo 3.1 de la LFE, ya transcrita, que se refiere a los datos de creación de firma como aquellos que pueden utilizarse como medio de identificación del firmante.

En definitiva, la LFE  entiende los datos de creación de firma como aquellos datos que se utilizan para identificar unívocamente al firmante.

En consecuencia, cabe concluir que las firmas digitalizadas pueden ser consideradas como firmas electrónicas del artículo 3.1 de la LFE, con las consecuencias jurídicas de toda índole que de tal consideración se desprenden:

(i) Apartado 2º del artículo 24 de la Ley 34/2002 (LSSI); En todo caso, el soporte electrónico en el que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en un juicio como prueba documental.

(ii) Apartado 8º del artículo 3 de la LFE; El soporte en el que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en un juicio.

Soporte duradero

En relación con la contratación electrónica, más allá de la firma, de acuerdo con lo establecido en la Directiva 97/7 en (i) que la utilización de técnicas de comunicación a distancia no conduzca a una reducción de la información facilitada al consumidor y (ii) que la información que se ponga a disposición de los consumidores no tenga carácter efímero.

La segunda de las obligaciones se justifica en la necesidad de garantizar al consumidor el ejercicio de acciones cuando sea preciso acreditar el pacto que le vincula con la entidad con la que contrata. Para ello, el consumidor tendrá que poder aportar o exhibir el contrato formalizado. Para ello resulta imprescindible la puesta a su disposición de un instrumento que acredite la existencia del pacto así como su fecha y contenido.

Con independencia de otras consideraciones sobre la normativa  comunitaria y nacional, así como la doctrina del TJUE sobre “soporte duradero”,  el receptor de la información puede recibirla en el mometo de la contratación o con postrioridaad, a su solicitud.

Cumplimiento de requisitos

Los requisitos formales y legales de las plataformas de gestión de firmas manuscritas digitalizadas tienen una margen de aplicación por lo que no cabe hablar de soluciones canónicas.

Sin embargo, para tener la certeza de que se cumplen los requisitos y las soluciones adoptadas satisfacen las mejores prácticas, es deseable someter a las soluciones a auditorías por terceros especialistas.

De esta form se garantiza que son fiables tanto para las entidades promotoras como para sus usuarios.

En todo caso los sistemas que gestionan pruebas por interposición entre los intervinientes no quedan exentos de la necesidad de evaluar y auditar los sistemas, porque varias de ellas pueden ser de legalidad cuestionable.

 

 

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